Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18.07.2018 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 1.531,90 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.11.2017 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat der Beklagte 54 % und die Klägerin 46 % zu zahlen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über markenrechtliche Ansprüche.

Die Klägerin ist Inhaberin der am 13.02.2015 eingetragenen Unionswortmarke „A“ mit Priorität vom 13.10.2014, die unter anderem Schutz für Motorradhelme und Schutzhelme für den Sport beansprucht. A war ein deutscherAutomobilrennfahrer, der 19XX tödlich verunglückte.

Der Beklagte betreibt auf der Handelsplattform eBay einen Onlineshop für Film-Fanartikel. Er ist dort als gewerblicher Verkäufer registriert. Im Oktober 2017 bot er unter der Angebotsüberschrift „A Replica-Helm Integralhelm Saison 19XX“ einen Helm zu einem Preis von € 549,99 an. Der Helm wies den Schriftzug „A“ auf.

Die Klägerin ließ den Beklagten im Hinblick auf dieses Angebot wegen angeblicher Verletzung ihrer Marke abmahnen. Der Beklagte gab daraufhin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Die Abmahnkosten wollte er nicht übernehmen.

Die Klägerin hat behauptet, sie vergebe für ihre Marke Jahreslizenzen, wobei die Lizenzgebühr im Jahr 2017 € 1.000,00 betragen habe. Der Beklagte hat behauptet, er habe den Helm privat angeschafft und zum Zwecke des privaten Weiterverkaufs in seinen eBay-Account eingestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 I, 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Beklagte habe die Klagemarke nicht verletzt, da er bei dem Verkaufsangebot nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt habe.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 18.7.2018 verkündeten Urteils des LG Frankfurt/Main, Az. 2-06 O 38/18 den Beklagten zu verurteilen,

a) an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 1.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

b) an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 1.822,96 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 11.11.2017 zu zahlen;

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in der zugesprochenen Höhe aus Art. 130 II UMV i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG sowie nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 Satz 1, §§ 677, 670 BGB) zu. Insoweit hat die Berufung Erfolg.

a) Die Abmahnung erfolgte zu Recht. Der Beklagte hat mit seinem eBay-Angebot die Markenrechte der Klägerin an der Unionswortmarke „A“ verletzt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat er insoweit „im geschäftlichen Verkehr“ gehandelt (Art. 9 I UMV).

aa) Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn seine Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. An das Merkmal sind im Interesse des Markenschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen. Das geschäftliche Handeln ist positiv festzustellen. Es genügt nicht die bloße Vermutung (BGH GRUR 2008, 1099 Rn. 12 – afilias.de). Allerdings kommt es allein auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden an (BGH aaO). Es ist nicht maßgeblich, ob der Verkäufer ein nach außen gewerblich erscheinendes Angebot intern für sich privat verbuchen möchte. Für die Voraussetzung des Handelns im geschäftlichen Verkehr ist primär der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BGH GRUR 2008, 702Tz. 46 – Internet-Versteigerung III). Den Beklagten trifft eine sekundäre Darlegungslast (BGH GRUR 2009, 871 Rn. 27 – Ohrclips).

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben reiht sich das streitgegenständliche Angebot nahtlos in die geschäftliche Verkaufstätigkeit des Beklagten auf der Handelsplattform eBay ein. Der Beklagte hat das Angebot in seinen gewerblichen Account eingestellt, der auch als solcher ausgewiesen ist („angemeldet als gewerblicher Verkäufer“). Der Account verfügte über 6.156 Feedbacks, was auf eine umfangreiche Handelstätigkeit schließen lässt. Der Helm wurde als „Neu!“ bezeichnet. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt nahe, wenn ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen oder neuen Gegenständen handelt (BGHZ 158, 236, 249 – Internet-Versteigerung I). Die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (BGH GRUR 2008, 702Tz. 43 – Internet-Versteigerung III). Das Angebot ist auch von der Aufmachung her von einem typischen gewerblichen Onlineangebot nicht zu unterscheiden. Dies gilt für die gesamte Angebotsgestaltung einschließlich der Angabe der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer und der Belehrung zur OS-Plattform. Ein privater Verkäufer eines (gebrauchten) Gegenstandes verwendet derartige Angaben nicht. Der Umstand, dass der Beklagte unter der Rubrik „Widerrufsbelehrung“ in der letzten Zeile die Angabe „der Verkäufer nimmt den Artikel nicht zurück“ eingefügt hat, führt zu keiner anderen Bewertung. Allein daraus wird der Betrachter nicht schließen, dass es sich um einen Privatverkauf handelt, zumal gerade die Angabe „Privatverkauf“ nicht verwendet wurde. Auch der Umstand, dass der Beklagte sonst angeblich nur Artikel im „Filmfanbereich“ verkauft, wird den Betrachter nicht zu der Erkenntnis bringen, dass hier ein Privatangebot vorliegt. Vielmehr passt der Helm durchaus in die Kategorie „Fanartikel“.

cc) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt sich nichts anderes daraus, dass der Beklagte in seinen Schriftsätzen und im Rahmen seiner mündlichen Anhörung angegeben hat, er habe den Helm 2007 oder 2008 privat bei eBay erworben, einmal beim Kartfahren getragen und ansonsten in einer Vitrine ausgestellt. Aus Platzgründen habe er sich von dem Helm trennen wollen. Darauf kommt es nicht an, da diese Umstände nach außen hin nicht erkennbar waren. Zwar können die objektiven Gesamtumstände – auch wenn sie nicht nach außen erkennbar sind – im Einzelfall durchaus geeignet sein, eine tatsächliche Vermutung für ein gewerbliches Handeln zu widerlegen (vgl. – zum Wettbewerbsrecht – BGH GRUR 1993, 761 – Makler-Privatangebot, Rn. 16). Dies gilt jedoch nur dann, wenn das zugrunde liegende Angebot selbst den Charakter des Handelns noch nicht erkennen lässt. Wird dagegen – wie im vorliegenden Fall – mit Blick auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung eine Ware ausdrücklich im Rahmen eines Geschäftsbetriebs angeboten, liegt in jedem Fall ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vor (vgl. BGH a.a.O. – Makler-Privatangebot, Rn. 18).

b) Es ist ein Fall der Doppelidentität gegeben. Der Beklagte hat die Klagemarke in der Überschrift des Angebots in identischer Form für eine Ware verwendet, die mit den eingetragenen Waren identisch ist. Ob im Hinblick auf den Schriftzug „A“ auf dem Helm zusätzlich der Tatbestand der Verwechslungsgefahr erfüllt ist, kann offen bleiben.

c) Es liegt auch eine markenmäßige Benutzung vor. Der Inhaber einer Marke kann der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens für identische Waren, für die auch die Marke eingetragen ist, nur widersprechen, wenn diese Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (st. Rspr., zuletzt BGH, Urt. v. 7.3.2019 – I ZR 195/17, Rn. 24 – SAM). Durch das streitgegenständliche Angebot wird die Herkunftsfunktion der Klagemarke beeinträchtigt.

aa) Die Verwendung einer Marke in der Überschrift oder im Text des Verkaufsangebots auf einer Verkaufsplattform zur Bezeichnung der angebotenen Ware begründet regelmäßig eine herkunftshinweisende, markenmäßige Benutzung dieser Marke. Sie wird nicht durch die Bezeichnung des Produkts als „Replika“ ausgeschlossen. Es kommt nicht darauf an, ob in dem Angebot behauptet wird, dass es sich um eine Originalware dieser Marke oder um eine Nachbildung handelt (EuGH GRUR 2003, 55 – Arsenal/Reed).

bb) Etwas anderes könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn die Bezeichnung „A“ vom Verkehr nur als beschreibender Hinweis auf den gleichnamigen ehemaligen Rennfahrer verstanden werden würde. Das kann nicht angenommen werden. Bei Zeichen, die einen nicht markenmäßigen Ursprung haben, liegt zwar eine markenmäßige Benutzung ferner als bei Bezeichnungen, die schon ursprünglich nur als produktbezogener Herkunftshinweis in Betracht kommen (BGH GRUR 2017, 730 Rn. 26 – Sierpinski-Dreieck). Der Verkehr weiß jedoch, dass die Namen bekannter Sportler in der Regel geschützt sind und nicht ohne Zustimmung zur Bewerbung oder Bezeichnung von Produkten verwendet werden dürfen. Jeder kennt Artikel, die – wenn sie mit den Namen bekannter Sportler versehen sind – teurer als das „blanke“ Produkt verkauft werden, was auf eine Lizenzierung des Namens hindeutet. Die Bezeichnung „A Replika-Helm“ weist auf eine derartige Verwendung hin und entspricht damit diesen Erfahrungen des Verkehrs.

d) Der bei der Abmahnung in Ansatz gebrachte Gegenstandswert in Höhe von 50.000,00 € und die angesetzte 1,3-Gebühr erscheinen nicht überhöht. Die Abmahnung erfasste neben der Angebotsüberschrift auch die Kennzeichnung des Helms mit dem Schriftzug „A“ (Anlage K 4). Der Beklagte hat den Streitwert auch nicht beanstandet. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann sie allerdings nur den Nettobetrag beanspruchen, da sie nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten vorsteuerabzugsberechtigt ist. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 I BGB.

2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 1.000,00 € zu. Insoweit war die Berufung zurückzuweisen.

a) Bei der – von der Klägerin gewählten – Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie wird angenommen, dass der Verletzte die Nutzung nicht ohne Gegenleistung gestattet hätte. Maßgeblich ist damit, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrags als Vergütung für die Benutzung der Marke vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (BGH GRUR 2010, 239 Rn. 20 – BTK).

b) Die Klägerin hat in keiner Weise dargelegt, inwieweit eine Lizenzgebühr von € 1.000,00 für eine einmalige Markenbenutzung marktüblich ist. Ihre Behauptung, sie selbst verlange von Lizenznehmern eine entsprechende Jahreslizenz, ist aus zwei Gründen nicht maßgeblich: Zum einen kommt es auf die allgemeine Verkehrsüblichkeit, nicht auf die konkreten Konditionen der Klägerin an; zum anderen steht vorliegend keine Nutzung für ein ganzes Kalenderjahr in Rede. Auf diese Umstände haben bereits der Beklagte und das Landgericht hingewiesen. Auf Basis der Angaben der Klägerin kann der Senat auch keinen Mindestschaden schätzen (§ 287 ZPO). Es ist auf die verkehrsübliche Lizenzgebühr abzustellen, die für die Erteilung des Rechts zur Benutzung der Marke zu zahlen wäre. Hierbei handelt es sich üblicherweise um eine prozentuale Umsatzlizenz (BGH GRUR 2010, 239 Rn. 26 – BTK). Entsprechenden Vortrag hat die Klägerin nicht gehalten.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

4. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.